Projeto de pesquisa apresentado ao Departamento de Pós Graduação e Extensão da Anhanguera Uniderp, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista.
Maria Cecília Fernandes de Mattos Crispim
Curso de Pós Graduação Metodologias e Gestão para EAD
Pólo de Resende, RJ
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo principal o estudo da fraude no divórcio quanto à partilha de bens, facilitada pela condição de empresário de um dos consortes. Será apresentada uma breve síntese das manobras utilizadas pelo cônjuge que ocupa a posição de empresário com o fito de fraudar a partilha de bens, prejudicando, através de manobras ardis, o cônjuge não empresário. Para tal, utilizou-se de materiais doutrinários, legislativos, jurisprudenciais e artigos on-line, sendo o presente trabalho apresentado na forma bibliográfica, descritiva, histórica e documental.
SUMÁRIO
1 – Introdução. 2 – A Fraude. 2.1 Algumas Modalidades de Fraude. 2.2.1 – A Prova da Fraude e da Simulação. 3 – Algumas Soluções Encontradas na Legislação Argentina. 4 – Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
1 – INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo discutir a condição de empresário e as manobras utilizadas para fraudar a partilha de bens no divórcio, haja vista que a legislação vigente assegura não haver necessidade da outorga conjugal nos negócios que envolvem bens exclusivamente empresariais.
Sendo assim, muitos cônjuges veem seu patrimônio se esfacelar durante o período extenso de um processo de divórcio, no qual, muitas vezes, aquele que ocupa a posição de empresário e que, portanto, detém o maior poderio financeiro se beneficia de manobras jurídicas para estender ainda mais o processo e assim esvaziar o patrimônio empresarial fraudando a quota parte a que o cônjuge desprivilegiado faria jus.
Fato que, na maioria das vezes, culmina não somente com o prejuízo patrimonial, mas, também, com o prejuízo moral do consorte não empresário que além de restar privado da justiça almejada, é obrigado a assistir o enriquecimento sem causa do consorte empresário, por intermédio da personalidade jurídica, em detrimento do próprio empobrecimento.
2 – A FRAUDE
No plano jurídico, a fraude é sinônimo de lesão causada por conduta desleal. No ato conjugal, de quebra da unidade na partilha dos bens, a parte mais débil do casamento ou da união precisa ser processualmente protegida pelos mecanismos legais, que buscam eliminar os nefastos resultados de desequilíbrio econômico e financeiro na divisão dos bens. Fraudes e engenhosas simulações ferem de morte o princípio da igualdade dos bens nos regimes de comunidade matrimonial. O objeto da norma é impedir que o cônjuge administrador subtraia bens da massa comunicável, deles dispondo em transferências fictícias, ou através de aparentes alienações de regular visibilidade, muitas vezes acobertadas pela outorga de esquecidas procurações, quando não sucedidas pelo uso de interposta pessoa.1
A idéia e o propósito de conceder às pessoas jurídicas independência, distinguindo-a da pessoa física, também tem sido objeto de uso indevido pelo cônjuge economicamente mais forte e muitas vezes mal intencionado. É praxe corriqueira dos cônjuges e companheiros
empresários não só a transferência de parte do acervo de bens do casal para a sociedade comercial, como também a aquisição de patrimônio em nome dela.2
A verdade é que o uso desvirtuado de contratos civis e comerciais, e especialmente a dinâmica variação da fraude societária têm servido com sucesso para burlar a lei e para inutilizar os frágeis mecanismos de proteção da meação conjugal. Geralmente, pela via da simulação ou da fraude, um cônjuge ou convivente procura prejudicar o outro, e encontra nas figuras societárias com seus variados câmbios, sofisticados recursos orquestrados para prejudicar seu meeiro. As sociedades têm se convertido no veículo mais idôneo e mais apropriado, agindo como um terceiro alheio aos cônjuges.3
Tem largo trânsito entre cônjuges e conviventes a prática da fraude, em que se desfazem dos bens com a desculpa de precisarem arrecadar dinheiro, e justamente aqueles bens dos quais extraem subsistência, como, por hipótese, a venda das quotas da empresa onde são sócios, ou do automóvel usado para o trabalho como representante de empresa; alienação dos imóveis rentáveis, e assim por diante, figurando na outra ponta suspeitos compradores, os quais, se forem bem investigados, sequer dispõe de meios para aquisição.4
A fraude bem se presta a este vil propósito, valendo-se a pessoa de um ardil para extrair partido das regras jurídicas e se beneficiar de um direito ou de uma vantagem sobre a qual não deveria se aproveitar.5A fraude é um logro que se impõe pelo engano, pela astúcia imposta com a vontade de extrair um indevido proveito desde dissimulado ardil. No dizer De Los Mozos, fraude “é todo artifício, maquinação ou astúcia tendente a impedir ou iludir um legítimo interesse de terceiros ou a obter um resultado contrário ao direito sob a aparência de legalidade.” 6
2.1 ALGUMAS MODALIDADES DE FRAUDE
Convém ter presente que a fraude entre cônjuges se realiza amiúde, valendo-se o esposo fraudador da estrutura societária já existente ou de uma empresa especialmente criada para desenvolver a fraude e assim subtrair bens do acervo comum e repassá-los para a pessoa jurídica. O tema é bastante recente na cultura jurídica brasileira e encontra uma norma padrão no artigo 50 do Código Civil. As manobras realizadas através do mau uso da personalidade societária encontram forte eco no Direito de Família, para sonegar alimentos, ou para fraude à meação, pois a incorporação de bens a uma sociedade comercial, ou mesmo o afastamento do cônjuge do quadro societário da empresa conjugal equivale à sua alienação para terceiro.7
A sociedade, simples ou empresária, é uma coletividade de pessoas. Essas pessoas são os seus sócios, aqueles que investiram na formação de seu capital e que são titulares de frações (partes ideais) de seu patrimônio. Nas sociedades em que o capital está dividido em quotas, fala-se em sócio quotistas ou, simplesmente, quotista; é o que se passa com a sociedade limitada, por exemplo, entre outras sociedades contratuais. Nas sociedades por ações, fala-se em sócio acionista ou, meramente, acionista. As cooperativas também têm seu capital social dividido em quotas, mas não é comum referir-se a quotistas; fala-se, isto sim, em sócio cooperado, em associado cooperado (expressão usada pela lei 5.869/73, que disciplina as cooperativas) ou, apenas, em cooperado; mas a sociedade cooperativa constitui uma sociedade bem distinta, assentada sobre princípios especialíssimos, nos quais o trabalho de sócio, mais do que o valor (o capital) por ele investido, é o critério para determinar as vantagens econômicas que ele auferirá.8
Justamente por constituírem direitos pessoais com expressividade patrimonial econômica, as quotas ou ações que componham o patrimônio da unidade afetiva (casamento ou outra união) submetem-se às regras ordinárias sobre eventual composição de um patrimônio comum e sua partilha.9
Como ensina, Rolf Madaleno:
Empresas familiares são comuns na economia brasileira e quando algum de seus integrantes enfrenta processo de divórcio e põe em pauta de discussão judicial a partilha do seu capital social, repentinamente essas empresas alteram o seu tipo societário. Ao compulsar demandas discutindo divisão de acervo matrimonial, é prática usual deparar com cônjuges e conviventes empresários valendo-se de sociedades anônimas para acobertar e proteger patrimônio societário desviado da partilha conjugal.10
O mau uso da figura societária fez surgir a necessidade de relativizar sua autonomia, dando origem à teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou, disregard. Fruto da doutrina e jurisprudência, a disregard, que se desenvolveu primeiro nos Estados Unidos, na Inglaterra e na Alemanha, consiste em autorizar o Judiciário, em caso de fraude, a ultrapassar os limites da personalidade jurídica das sociedades para alcançar o patrimônio dos sócios.11
A sociedade torna-se responsável pelos atos por ela praticados e pode funcionar como uma desresponsabilização do cônjuge, pois ela serve de uma espécie de blindagem na medida em que acaba tornando confuso e difuso o patrimônio do cônjuge ao torná-lo duas pessoas diferentes: física e jurídica.12
Para Arnaldo Rizzardo, no âmbito do Direito de Família não haveria propriamente a despersonalização, mas a desconsideração da personalidade jurídica que não será considerada, para permitir sejam atingidos os bens postos ao abrigo da sociedade empresarial, e na seqüência, elenca várias situações que caracterizam o desvio de bens, com a finalidade de subtrair o patrimônio na partilha, merecendo destaque dentre as diversas hipóteses, aquelas que ensaiam ” a aparente retirada do cônjuge da sociedade comercial; a transferência da participação societária a outro sócio, ou mesmo a estranho, com o retorno depois da separação; a alteração do estatuto social, com a redução das quotas ou patrimônio da sociedade; a transformação de um tipo de sociedade em outro, como de sociedade por quotas para a anônima”, dentre outras variantes mais.13
Embora a alteração de contrato societário idealizado para privar o consorte do exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis seja perfeita, quanto ao seu fundo e à sua forma, por ter atendido às condições de existência e validade e, obedecido às regras de publicidade, ainda assim é ineficaz em respeito ao cônjuge ou convivente lesado, porque foi o meio ilícito exatamente usado em detrimento dos legítimos direitos de partição patrimonial. 14
Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira também não se escusam de enfrentar tão instigante tema que possibilita a fraude à legítima “por meio da transmissão disfarçada de bens a certos herdeiros na forma societária. Constitui ato abusivo a constituição de sociedade com atribuição de cotas ou ações em favor de herdeiros sem o efetivo ingresso de capital por parte deles (…) sendo cabível, em tais circunstâncias, desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, para que se reintegre o herdeiro prejudicado na plenitude dos seus direitos legitimários na herança.15
Rolf Madaleno assevera que, na prática processual, a fraude pela mudança do tipo social tem sido uma das formas mais comuns de fraude à meação conjugal, valendo-se da expedita via da manipulação do estatuto social, especialmente eficaz naquelas típicas sociedades de família ou de capital fechado, quando um dos consortes empresário procura inviabilizar com esta estratégia de mudança do tipo social a dissolução parcial da sociedade empresária, particularmente nas sociedades anônimas de capital fechado que não se compadecem com a intromissão de estranhos.16
Mas, nem todas as separações contam com o sofisticado uso da máscara societária como bem elaborado instrumento de fraude à meação conjugal. O uso abusivo da sociedade é comparada ao auxílio fraudatório de uma interposta pessoa, representada neste caso pelo ente jurídico, mas que no Direito de Família também encontra larga prática pela interposição de pessoas físicas de terceiros usualmente arrecadados entre os amigos mais próximos do cônjuge, seus parentes, ou subalternos que bem se prestam para servir como testas-de-ferro, prontos para prestarem solidariedade à fraude e darem ares de legalidade aos atos de disposição, resultantes na diminuição da meação conjugal.17
Simulações nesta área são freqüentes no âmbito do Direito de Família, com o desejo de prejudicar ao parceiro, quer para privá-lo dos alimentos a que tem direito, seja privando-o de sua meação na separação judicial. Por vezes, até se misturam estes favores de terceiros próximos com a interposição de um parente que, por exemplo, assume a direção da empresa que outrora pertencia ao esposo, permitindo com esta singela operação defender em juízo uma aparente insolvência que o impede de pagar alimentos por haver deixado de ser um próspero empresário, como de igual retira da partilha as quotas societárias.18
Conforme lição de Jorge Mosset Iturraspe, na interposição fictícia o sujeito que apenas emprestou seu nome não adquire realmente direitos e nem obrigações, porque somente atua para encobrir ao verdadeiro contratante, sendo papel do Judiciário desvendar a simulação para eliminar a pessoa interposta e reconhecer o devedor ou meeiro conjugal como o verdadeiro e ostensivo interveniente, destinatário do contrato desconstituído.19
Na lição de Rolf Madaleno:
O recurso da fraude societária para alterar direito do cônjuge por deter certa sofisticação pelo mau uso da personalidade jurídica fica muitas vezes distante e inacessível ao cidadão menos afeito à sua prática e a ele se apresenta mais acessível contar com um complacente amigo, um parente ou uma terceira pessoa sem nenhum vínculo de amizade ou de parentesco, mas financeiramente compensada por seu auxílio e pelo qual não tem nada a perder, isso quando não atua de mero favor e se dispõe a contracenar em um negócio fictício, engendrado para violar a meação do consorte ou convivente alheio ao ataque planejado para reduzir a meação conjugal.20
Como ensina Maria Berenice Dias:21Verificando o juiz o engodo engendrado pelo consorte empresário, é possível declarar, na própria sentença da separação, a ineficácia do ato fraudulento praticado sob a veste da pessoa jurídica. Através da aplicação episódica da disregard não é anulada nem descartada a personalidade jurídica, mas somente desconsiderada, no caso concreto, a eficácia do ato fraudulento perpetrado em nome da pessoa jurídica, mas com o objetivo de favorecer em geral a pessoa de um sócio, em detrimento do terceiro. Sem discutir sua validade, o juiz ignora pura e simplesmente o ato fraudulento executado em comando contrário à lei, mas mantém intocados todos aqueles outros atos e negócios societários não manchados pela fraude ou pelo abuso de direito.
No novo regime da participação final dos aquestos, que outorga a livre administração dos bens (arts.1.647, 1.656, 1.673, § único), tornou-se relativamente fácil a alienação de bens conjugais entre pessoas casadas.22
No casamento da separação absoluta de bens, obrigatória ou convencional, prescreve o artigo 1.647 possam os cônjuges alienar os bens imóveis sem a autorização do outro. Deve ser lembrado que no regime obrigatório da separação de bens tem sido aplicada a Súmula 377 do STF, ordenando a partilha dos bens adquiridos onerosamente, na constância do casamento, transmutando o regime legal da separação de bens em regime de comunhão parcial.23
Em realidade, tende mesmo sob a égide da nova codificação civil prevalecer a adoção da Súmula 377 do STF, como faz ver Silvio de Salvo Venosa ao argumentar que:
Nova discussão sobre a matéria será aberta, doravante, com o novo Código. Acreditamos, embora seja um mero vaticínio, que mesmo perante o novo Código, será mantida a orientação sumulada, mormente porque, como vimos, o texto final do novo diploma suprimiu a disposição peremptória.24
Com o objetivo de blindar o patrimônio, com a facilidade conferida pelo véu societário, o cônjuge que visa à vantagem patrimonial esvazia o patrimônio conjugal para capitalização do patrimônio societário em detrimento do regime de bens adotado pelo casal, configurando fraude à meação, e atraindo a incidência da disregard. Nesses casos, a disregard atua de forma invertida, ou seja, a relativização da personalidade jurídica alcança o patrimônio da sociedade, usualmente chamada de Desconsideração Inversa.25
Igual temor de fraude pode ser detectado nas relações informais, na comunhão de aquestos que se instala entre os participantes de uma união estável. Isso porque, na convivência o casal não altera o seu estado civil, que segue sendo o anterior ao relacionamento e, se o homem é solteiro e possui bem imóvel comunicável, porque adquirido na constância da convivência e registrado apenas em seu nome pessoal, nada impede que possa alienar para terceiro de boa-fé. Em tese, a escritura de venda deveria ser outorgada pelo casal convivente, diz Zeno Veloso,26 mas nada disto prescreve a lei. O prejuízo acabará sendo arcado pelo meeiro que imprevidente, confiando cegamente no seu comunheiro, deixou que o bem lhe escapasse da necessária divisão, sendo improvável logre retomá-lo do terceiro de boa-fé, ou o seu valor equivalente em dinheiro.27
Álvaro Villaça Azevedo diz haver alertado o legislador quando propôs o acréscimo de um parágrafo único ao art. 1.725 do Código Civil, obrigando aos companheiros que contratassem com terceiros, mencionarem a existência de sua união estável e a titularidade do bem posto em negociação, para deste modo ressalvar a sua boa-fé.28
Todas as dívidas contraídas depois da separação de fato são apenas de quem as contraiu, que por elas responde com os seus próprios bens. Apenas as dívidas comuns são exigíveis aos cônjuges contratantes do respectivo débito, desde que demonstrado terem sido contraídas em benefício da família. Entenda-se por gastos familiares todos aqueles custos que ingressam na esfera de responsabilidade dos cônjuges para dar suporte econômico à célula familiar, como alimentação, educação e os custos ordinários na manutenção da habitação conjugal. Embora tenham sido contraídas apenas por um dos cônjuges, em nome próprio, são consideradas dívidas comuns porque destinadas a atender ao regime conjugal. 29
Conforme Silvio Rodrigues, a Lei nº 4.121 de 1962 alterou o panorama da comunicação das dívidas conjugais, não comprometendo a meação da mulher, a constituição de dívidas do marido para com terceiros, por títulos que não contivessem a assinatura de sua esposa, apenas respondendo a meação do marido pelo resgate de tais débitos. E acrescenta que “não raro acontecia de o cônjuge varão, devido a maus negócios, reiterados e sucessivos, ia aumentando seu débito sem conhecimento da esposa. Num dado momento era esta surpreendida com uma série de execuções contra o patrimônio comum e via, de uma hora para outra, todos os bens do casal serem, pelos credores, penhorados e praceados. A família era conduzida de uma situação de relativo fastígio para a total miséria, em decorrência do comportamento desastrado do marido com a total ignorância da esposa.30
Este é o recurso capaz de alterar o regime legal e de ordem pública, aplicável à legítima dos herdeiros necessários,31 não podendo ser esquecido que na atualidade herdeiro necessário também é o cônjuge que pode ser prejudicado com o abuso societário tanto em sua legítima como em sua meação.
2.2.1 A PROVA DA FRAUDE E DA SIMULAÇÃO
Leciona Rolf Madaleno:
É controvertida a matéria pertinente à prova na fraude e na simulação, particularmente no âmbito do Direito de Família, com posições doutrinárias em todas as direções. Há versões dizendo ser ônus probatório de quem denuncia a fraude, outras proferindo deva ser invertida a carga probatória em se tratando de pessoa hipossuficiente.32
Modernamente, parece imperar como regra de processo, incumbir ao juiz analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o ônus probandi.,33 isso porque os direitos indisponíveis do Direito de Família fortalecem os poderes instrutórios do juiz no comando da prova, conforme disposição do art. 130 do CPC. Acresce Sandra Santos que:34
No diploma processual civil brasileiro, as ações relativas a direito indisponível merecem tratamento diferente, principalmente, no que concerne ao campo probatório, pois que ao lado da iniciativa das partes tem-se a iniciativa oficial, realizada pelo magistrado com amplos poderes de investigação da prova, ou atendendo a requerimento do Ministério Público, quando custos legis, com apoio no art. 83, II, do CPC.35
A fraude e a simulação são institutos semelhantes, pois objetivam causar um dano a uma terceira pessoa. Conforme Yussef Said Cahali:36 “tanto a simulação, como a fraude contra credores, podem ser provadas por indícios e circunstâncias.” No campo do direito probatório, indícios e presunções também são meios eficazes de prova, indícios são sinais, que, isoladamente, são insuficientes para demonstrar a verdade de um fato alegado, enquanto as presunções comuns constituem raciocínios, que no terreno da fraude e da simulação podem ser derrubados pela contraprova. No entanto, é a soma de indícios que leva à presunção. Sentencia Sergio Carlos Covello37que: “o indício, é o ponto de partida, enquanto a presunção é o ponto de chegada.38
Ocorrendo a transação em vésperas de separação ou de divórcio, também deitam sérias suspeitas sobre o negócio, já sendo dito comum o ânimo fraudatório nas relações afetivas de cônjuges ou conviventes em via de dissolução de sua união. Torna-se de singular importância atentar para a circunstância de que estas lesivas práticas ordenadas para frustrar a justa partilha não começam às vésperas do processo separatório ou quando do ingresso de qualquer ação cautelar precedente. O ruinoso processo de diminuir deliberadamente o patrimônio conjugal tem um largo período precedente de incubação, onde, de regra, o marido, entre outras práticas de fértil fraude, se vale de interpostas pessoas e do uso abusivo da empresa para falsear o resultado final da partilha.39
Jorge Mosset Iturraspe leciona:
Constituírem presunções graves, precisas e concordantes da simulação numa compra e venda, a operação feita com parentes próximos, como tem igual eloqüência se no lugar do parente, figura um notório amigo. Também quando há evidência de fraude se faz ausente a tradição do bem alienado, fato bastante comum, em que o vendedor segue na posse do imóvel ou do veículo e até na direção da empresa, com a desculpa de que detém o bem em caráter temporário, senão por conta de um apressado contrato de locação, então por mútuo ou comodato, num completo desinteresse do comprador em tomar a posse do bem comprado.40
Ainda no campo dos indícios e presunções, causa igual estranheza quando as escrituras são formalizadas em tabelionatos de outras cidades, ou se constituem de contratos sem firmas reconhecidas, às vezes em sentido contrário, surgem contratos previamente elaborados, que soterrados, aguardam a espera do dia em que devam vir à superfície para produzirem os seus ruinosos efeitos.41
E se ainda prevalece a consagrada fórmula de ser ônus da prova daquele que alega os fatos constitutivos do seu direito, princípio não necessariamente absoluto em sede de fraude ou de simulação, porque, embora os meios empregados confiram límpida aparência ao negócio simulado ocultam, em seu amago um querer completamente diverso.42
Por conta disso tudo, o direito processual deve agir com presteza e efetividade, desconsiderando na própria ação de conhecimento a caminho da separação judicial ou da dissolução litigiosa da união estável, qualquer barreira oposta com os selos da fraude e da simulação.43
3 – ALGUMAS SOLUÇÕES ENCONTRADAS NA LEGISLAÇÃO ARGENTINA
O artigo 1.294 do Código Civil argentino permite que um dos cônjuges peça a judicial separação dos bens quando a má administração do outro acarreta perigo de perder sua meação sobre os bens comunicáveis, ou quando ocorrer o abandono fático da convivência. É cautela conferida ao cônjuge que não quer correr qualquer risco de assistir incrédulo e inerme a eventual dilapidação de sua meação. Por má administração entenda-se a gestão ineficiente dos bens, causada por falta de aptidão ou pela negligência do administrador, com atitudes dispendiosas, isto quando não estiver simplesmente determinado a prejudicar seu cônjuge, emprenhado em uma administração voltada apenas para arruinar ou destituir a esposa de sua meação, enriquecendo o marido de modo ilícito e desleal. A causa está destinada a proteger o futuro direito do cônjuge poder partilhar integralmente os seus bens comunicáveis com a posterior separação judicial. Maria Josefa Méndez Costa,44 diz que este recurso legal está amparado no interesse comunitário, de que cada cônjuge realize uma administração isenta de negócios prejudiciais para a economia familiar.45
O art. 1.297 do Código Civil argentino, reputa ser simulado e fraudulento qualquer arrendamento realizado pelo marido depois do ingresso pela mulher da ação de separação judicial de bens, sem contar com o seu consentimento, ou com a supressão judicial. E na seqüência, o art. 1.298 inquina de fraudento qualquer contrato do marido, anterior à demanda de separação de bens, buscando restringir atos fraudulentos em prejuízo do outro cônjuge ou convivente que levem a redução da sua meação e à diminuição das rendas devidas à esposa. Desse modo, existindo outros bens que compensem a desleal redução, não é preciso levar às últimas conseqüências da revocatória do negócio realizado em fraude à meação, bastando a sua compensação com os bens remanescentes, até o montante do prejuízo causado. 46
Por sua vez, o segundo artigo da Lei nº 13.944 de 1950, trata, na Argentina, do “incumprimento dos deveres de assistência familiar” e reprime com pena de um a seis anos de prisão, quem elidir obrigação alimentícia, destruindo maliciosamente, inutilizando, danificando, ocultando, ou fazendo desaparecer bens de seu patrimônio, ou ainda, quem fraudulentamente diminui o valor de seus bens e assim frustra, em todo ou em parte, o cumprimento do dever alimentar. Teve este dispositivo, a pretensão de tipificar o delito de insolvência alimentar fraudulenta, sob o fundamento de brindar uma proteção mais ampla à família. A materialidade do delito consiste em frustrar o cumprimento das obrigações alimentares por aquelas pessoas que se colocam em situação de insolvência e frustram, no todo ou em parte, os créditos alimentícios.47
A importância do precedente argentino remonta exatamente na viabilidade de a fraude ser apurada através dos indícios e das presunções.48
4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Infelizmente, os seres humanos, em menor ou maior grau, manifestam um impulso de auto beneficiamento que lhes inspira atos egoístas e, para além, posturas agonísticas, ou seja, de combate, luta. É quanto basta para que as relações interpessoais tendam ao conflito. Dessa realidade não se excluem, sequer os que mantém relações afetivas. Os sentimentos transmudam-se e a passionalidade revela seu pior viés: torna-se ódio, ressentimento, desejo de vingança, fazendo parecer a boa-fé, a probidade e a licitude, sufocadas pela mesquinharia.49
O amor termina em ódio sem alarde, sem sinais claros, sem simultaneidade. O ódio e o desprezo assentam-se no coração do sujeito amado sem que o amante perceba – ou aceite perceber. De repente, o cônjuge se torna personagem de cordel, sendo caçado por quem ama e julga ser amado. Enquanto um se dedica ao tecido dos dias na ilusão da normalidade, o outro já trama um futuro diverso e arma o bote. Quem outrora mereceu juras de amor, torna-se vítima, sem que perceba. O outro se embrenha em atos desonestos, ilícitos e, quiçá, criminosos. Prepara-se para sair em vantagem.50
Durante a vigência da relação nupcial, o caráter oneroso de aquisição dos bens guarda pouca importância prática, por se desenrolar em ambiente mesclado por boa dose de paixão, mas perde esse espírito desprendido se quando avizinha o divórcio do casal, e os consortes começam a sopesar os custos e seus aportes na aquisição dos bens partilháveis, especialmente se a aquisição não contou com a paritária repartição dos recursos.51
Infelizmente, a fraude é um fato social que existe desde os tempos mais remotos. Ela é endêmica. Trata-se da prática de um subterfúgio para alcançar um fim ilícito. E, nas relações familiares, sempre que apenas um dos cônjuges contribui para o orçamento familiar, enquanto o outro cuida dos afazeres domésticos, a incidência da fraude patrimonial é ainda maior.52
Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, ao estudarem o tema, afirmaram que “É assustadoramente comum ver-se que a partilha dos bens é maculada pela iniciativa de um dos cônjuges ou conviventes que, preparando-se com antecedência para a separação, criou mecanismos para fraudar a partilha dos bens”.53
Essa forma de violência, caracterizada na Lei Maria da Penha como violência patrimonial (artigo 5º), é mais comum do que se imagina. No fim das relações conjugais, pelo menos uma das partes fica sempre com a sensação de perda. Esse imaginário, a sensação de vazio e de que o outro está em vantagem, ou de que não é justo que o outro fique com a parte do patrimônio, é o que gera a violência patrimonial. Os exemplos mais comuns são a sonegação e o não repasse dos frutos dos bens que deveriam ser entregues ao outro, beneficiando-se da parte que seria do outro ex-cônjuge/companheiro. A retenção de recursos econômicos/financeiros e o não pagamento de pensão alimentícia também podem se caracterizar como o tipo penal prescrito na Lei Maria da Penha. A invocação e caracterização da violência patrimonial é um instrumento a mais para fazer valer os direitos da parte economicamente mais fraca, historicamente as mulheres, mas tem passado despercebido da maioria da população e dos profissionais que lidam no cotidiano do Direito das Famílias.54
A violência se alimenta de grandes paixões negativas, tais como ódio, frustração, medo, sentimento de rejeição, crueldade e, principalmente, desejo de dominação associado ao potencial de agressividade que há em todo ser humano. Ela pode se expressar por meio de atos de força física, ameaças e intimidações, mas pode se expressar também pela dominação, ocultação e sonegação de patrimônio ou de seus frutos, que seriam partilháveis.55
São variados os atos fraudulentos como a formatação de uma sociedade empresária sem nenhuma atividade produtiva, mas constituída unicamente para administrar os bens conjugais que então são aportados para esta empresa. Outra situação muito comum é a simulação de dívidas para aumentar ficticiamente o passivo conjugal ou de uma sociedade mercantil e cujo passivo o cônjuge fraudador pretende que seja suportado pelos bens conjugais, para só dividir o remanescente.56
Convém ter presente ser frequente o uso da fraude entre cônjuges, valendo-se o esposo fraudador da estrutura societária já existente ou de uma empresa especialmente criada para desenvolver a tramoia e assim subtrair bens do acervo comum e repassá-los para a pessoa jurídica.57
Um dos grandes desafios é a identificação e comprovação das operações fraudulentas e simulatórias para, assim, saná-las. Portanto, necessário se faz aplicar medidas processuais que visam impedir as consequências das fraudes. Com o fito de resguardar os direitos inerentes à pessoa humana, em especial, o cônjuge lesado, deve-se prezar por mecanismos eliminatórios de todas as barreiras opostas pelas fraudes e simulações empresariais, para que o Direito aja com presteza e efetividade, a fim de permitir uma partilha lícita e justa.58
Maria Cecília Fernandes de Mattos Crispim
OAB/RJ 199.992
1MADALENO, Rolf. Disponível em: http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=46#sthash.NlY2uHhT.dpuf
2PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Divorcio Teoria e Prática, 4ª. Edição – ed. Saraiva, p.198
3GATARI, Carlos N. El poder dispositivo de los cónyuges, Libreria Jurídica: La Plata, 1974, p.53.
4MADALENO, Rolf. Curso de direito de Família, Editora Forense: Rio de Janeiro, 6ª. Edição, 2015, p. 895
5ITURRASPE, Jorge Mosset, Contratos simulados y fradulentos, tomo II, Contratos Fraudulentos, Rubinzal- Culzoni Editores: Buenos Aires 2001, p.12.
6DE LOS MOZOS, J. L. El negocio juridico, En Estudios de Derecho Civil: Madrid, 1987, p.465.
7MADALENO, Rolf. Op cit.
8MAMEDE, Gladston e COTTA, Eduarda, Divórcio, Dissolução e Fraude na Partilha de Bens/ Simulações Empresariais e Societárias, 4ª. Edição. Ed. Atlas, p.55/ 56.
9MAMEDE, Gladston e COTTA, Eduarda, Op cit, p.94/95.
10MADALENO, Rolf. Op cit, p.880.
11PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Op cit, p.199
12MADALENO. Rolf. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito das sucessões, 1. Ed., Rio de Janeiro Forense, 2009, p.14.
13RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e efeitos da participação social do cônjuge na sociedade, In Direitos Fundamentais do Direito de Família, Coord. Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno, Livraria do Advogado Editora, 2004, p.55.
14MADALENO, Rolf. A efetivação da disregard no Juízo de Família, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, 1999, p.64.
15AMORIM, Sebastião & OLIVEIRA, Euclides de. Inventários e partilhas, Direito das Sucessões, teoria e prática, Livraria e Editora Universitária de Direito, 15ª ed., 2003, p.375
16MADALENO, Rolf. Op cit, p. 880
17MADALENO, Rolf. Op cit.
18Idem
19ITURRASPE, Jorge Mosset. op cit, Tomo I, p. 182.
20MADALENO, Rolf. Op cit, p.883
21DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. Ed., ver., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 306
22MADALENO, Rolf. Disponível em:http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=46#sthash.UMokcGf8.dpuf
23Idem
24VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família, Atlas: São Paulo, 3ª e., 2003, p.177.
25PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op cit, p.200
26VELOSO, Zeno. União estável, Editora Cejup: Belém, 1997, p.86.
27MADALENO, Rolf. Disponível em: http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=46#sthash.R49SqT5D.dpuf
28AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil, Coord. Antônio Junqueira de Azevedo, vol. 19, 2003, p.272.
29MADALENO, Rolf, op cit.
30RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família, Saraiva: São Paulo, vol. 6, 2003, p.164/165.
31MADALENO, Rolf. A disregard na sucessão legítima, In Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, 2ª ed., 1999, p.131.
32MADALENO, Rolf. op cit, p. 893
33REsp. 11.468-0-RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, STJ, DJ de 11.05.1992.
34SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal, RT: São Paulo, 2002, p.93
35MADALENO, Rolf. op cit, p.893/894
36CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores, RT: São Paulo, 1989, p.52.
37COVELLO, Sergio Carlos. A presunção em matéria civil, Saraiva: São Paulo, 1983, p.119.
38 MADALENO, Rolf. op cit, p.894
39MADALENO, Rolf. O princípio da revocatória falencial na partilha dos bens conjugais, In Novas perspectivas no Direito de Família, Livraria do Advogado Editora, 2000, p.145.
40ITURRASPE, Jorge Mosset. Op. cit, tomo I, p 322.
41MADALENO, Rolf. op cit.
42MADALENO, Rolf. op cit, p. 894
43MADALENO, Rolf. op cit.
44COSTA, Maria Josefa Méndez. Código Civil comentado, Rubinzal-Culzoni: Buenos Aires, 2004, p.240.
45MADALENO, Rolf. op cit.
46Idem
47MADALENO, Rolf. op cit.
48Idem
49PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Violência patrimonial tem passado despercebida no Direito das Famílias. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-06/processo-familiar-violencia-patrimonial-passado- despercebida-direito?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
50Idem
51 MADALENO, Rolf. Curso de direito de Família, Editora Forense: Rio de Janeiro, 6ª. Edição, 2015, p. 875
52Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI146202,31047Da+fraude+patrimonial+no+casamento+e+na+uniao+ estavel+medidas
53MAMEDE, Gladston e COTTA, Eduarda, op cit, pág. 10
54PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Dicionário de Direito de família e sucessões – Ilustrado, p. 721
55Idem
56AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes em el matrimonio. Buenos Aires: Hammunarbi, 2002, p. 877
57MADALENO, Rolf. op cit, p. 877
58DIAS, Luciano Souto e NUNES, Izabela Boyer. Fraudes e simulações empresariais na partilha de bens. Disponível em: www.jus.com.br/artigos/36507/fraudes-e-simulacoes-empresariais-na-partilha-de-bens> Acesso em 04/09/2015.
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